創意學堂

大家都認為三權分立是孟德斯鳩獨創的原理原則，這是因為大家都沒有仔細的去翻閱歷史的演進過程，我覺得「演進」的歷史關很重要，因為有這樣的觀念，才不會有突發奇想、妄下結語的想法，和事實的解決問題有太大的差距。目前藍、綠陣營幾乎都缺乏這樣的推論基礎，把歷史的推斷都當成必然的結果，因此自稱自己是真理，是唯一的道路！

我政治系念了六年，政治系主要就是整理政治相關的發展，以科學的態度來剖析這些發展的優與劣，所以包含政治歷史、政治制度、法律觀念與制度、公共政策與管理、政黨與社會現象、民意調查與統計…這些相關領域都必須接觸，我們熟讀這些過去發生的「歷史」(理論也是歷史)，我們通常不敢妄下論斷，未來該怎麼發展，通常在政治上，should be會多於would be，也就是主張會多於事後發生的事實。

但是知識的累積的確會做某些程度眼界的開拓。我們在談三權分立之前，我先講一個我這幾天看的一本小書：「愛因斯坦的冰箱」，這本書是一大堆美國的奇聞怪談，當中有一篇談到華盛頓是第幾任總統？我想大家應該跟我一樣，都會不約而同的說：「當然是第一任！廢話！他是美國的國父！」講真的，我念政治系這麼久，我也從來沒有懷疑過。因為我從來沒有去想過華盛頓是哪一年宣示擔任總統的。

美國是1776年7月4日獨立的，這我想熟知歷史的人都知道。華盛頓卻是1789年4月30日才就職的。這13年間，美國在幹什麼呢？都沒有總統嗎？很多人在說「美國獨立」的時候很輕鬆，好像它是一秒鐘的事情，美國獨立戰爭一直進行到1783年，經過了7年的戰爭，才訂定巴黎和約確立美國的獨立地位，當中如果沒有法軍的援助，恐怕美國獨立軍也沒辦法支撐這麼久。

不過我們不是要探討獨立戰爭，我們是要問華盛頓之前，美國都沒有總統嗎？獨立的十三州不願賦予新政府機構太多的權力，在一七八一年二月才通過「邦聯條例」(Articles of Confederation)，即美國議會有權立法，但無權執法、管制貿易活動，同時必須仰賴各地州政府提供財政援助，而無權另行課稅以增加政府收入。當然他們更擔心的是，新政府會賦予大州有過多的特權，而使邦聯裡面失去平衡。(所以大家會發現美國總統的選舉制度與國會選舉制度，為什麼會充滿州的利益考量，就是因為這個歷史發展的過程。)

一七八一年到一七八九年之間，八年間總共有八任總統：第一任是約翰‧漢森(John Hanson)，他設立了11月28日的感恩節。接下來的七任分別是：Elias Boudinot, 1782-83 ; Thomas Mifflin, 1783-84 ; Richard Henry Lee,1784-85 ; John Hancock, 1785-86 ; Nathan Gorman, 1786-87 ; Arthur St. Chair, 1987-88 ; Cyrus Griffin, 1788-89. 華盛頓竟然是第九任總統！大家有沒有跟我一樣訝異呢？

直到漢彌爾頓(Alexander Hamilton)認為面對邦聯政府的無能，國家財政急遽惡化，各地方叛變的傳聞層出不窮，唯有修改「邦聯條例」這個錯誤的憲法，才能解決這些問題。於是他和麥迪遜(James Madison)兩人開始鼓吹「聯邦制」，他們兩人加上John Jay所寫的四篇文章，共有八十五文稿，於一七八八年四月以《聯邦論》(The Federalist Papers)為名出版，成為捍衛聯邦制的政治哲學經典。主張各州應將原先的部份權力移交給聯邦政府，共同建立一個更強大的國家；中央政府擁有充份的權力之後，以便能應付一切可能的全國性問題及需求。此外，聯邦政府中除了立法機關外，還必須有行政部門專責執行；如此建立的強勢政府，才能進一步推行必要的經濟重建措施，其中包括國家銀行的設立。後來聯邦制獲得妥協之後，加上司法制衡變成三權分立，是在美國聯邦最高法院首席大法官馬歇爾（John Marshall）在一八○三年公布著名的「馬伯利控訴麥迪森」（Marbury v. Madison）一案所創出原則之後的事。

當時聯邦建立之後，華盛頓才擔任第一任總統，之後任命漢彌爾頓為首任財政部長，漢彌爾頓在任內不但全數償還在戰時積欠的債款，成立國家銀行，恢復國家財政自主能力，更重要的是他立下許多憲政典範，使聯邦政府得以更有效率與權力來實踐國家利益。但是他後來越來越想擴張聯邦的權力，當然反對者也就同時出現，擔任國務卿，後來擔任第三任總統的傑佛遜(Thomas Jefferson)終於在一七九三年英、法衝突時，與原來漢彌爾頓同一陣線的麥迪遜聯手欲迫使漢彌爾頓下台，他們的支持者組成所謂「民主共和黨」(Democratic Republics)；另一股相抗衡的勢力，則是由支持漢彌爾頓擁護其政策的人士共同組成，他們自稱為「聯邦黨」(Federalist)，這段美國歷史上最有名的雙雄對峙，間接確立了美國往後兩黨政治的發展。(待續)

為什麼要談三權分立，我們得先談美國呢？因為美國是剛性憲法當中第一個使用三權分立的國家，剛性憲法就是要花很多步驟才能修改憲法的方式，美國立國的憲法13條，從來沒有修正過，裡面沒有談到太多的政府運作和規範，主要是談人民的權利保障的問題和政府的關係，也就是孫中山說的：「人民權利的保障書」。政府的規範大部分散見在各修正案當中，也就是類似13條精神延伸解釋案。這和演進式的英國柔性憲法又有不同，柔性憲法是沒有法典叫「憲法」，而憲法的精神是散見各國王簽署的憲章，所以我們從英國憲法當中可以看出更多人民權利的演進，和民主制度的發展。

原本三權都是集中在國王手上，無論立法、執法、審判都是在國王手上，中國也是這樣幾乎是「朕即國家」。大家目前頌讚的民本思想，所謂「民為邦本、本固邦寧」，其實都是站在統治者的角色來思考。所以端賴統治者的良心，而非制度的規範。英國是首先工業革命成功的國家，所以產生了其他富可敵國的商人，才有機會和國王一爭長短，不然英國還停留在國王和貴族之間的爭議當中，最多是王權集中與封建諸侯的爭議。

一個富可敵國的商人沒辦法改變國王的意志，要很多，才能要求國王放棄權力，而且如果沒有跨國貿易，商人無處可逃，被充公沒收財產也是可能的，何必給什麼權力？這有點像租稅優惠吸引外商，改變制度提供誘因，是讓商人心向祖國的原因。說來很可笑，英國的民主制度幾乎就是伴隨這樣的殖民貿易制度而來。

很多人現在一直說：「民主是普世價值」！我想問他們的是：「如果你是18世紀的專制國王，你幹麻要把權力放出來？」同樣的，如果你現在是掌權者，想要你不要擴充權力都很難了，怎麼可能會要求你自制呢？

我們目前的憲法幾乎是德國一次大戰後首度共和的威瑪憲法的方式制定，巨細靡遺的詳列政府的權力、義務。這是因為我們和歐陸國家(主要是法、德)很像，久居皇權統治之下，如果只是精神上的憲政慣例，恐怕打破的可能性高一點，所以只好防範政府擴權多一點，訂細一點。當然憲法必須與時俱進，修改憲法符合時勢要求，這不是什麼大不了的事。只不過，如果我們堅持我們是民主國家，我們就必須堅持一些原理原則。

權力制衡為什麼會散見三權分立呢？這是思考政治對人民、社會的影響。首先要談法律制度，為什麼要有法律？我想大家應該都不會有太大疑問！想當然爾，就是為了讓大家有一致的規範可循，知道什麼是可以做，什麼不能做。那民主制度在法律觀上有什麼差別呢？皇帝制也有法律啊！不是嗎？當初諸葛亮訂定蜀國律法，被批評太嚴苛，被人家拿來和劉邦的「約法三章」做比較，諸葛亮有一番精采的激辯。我還覺得他說的很有道理。但是問題是，這樣一來，法律的變遷是仰賴英明的統治者來制定。不要講民主的原則，這就是因「人」(統治者)而異的問題！

民主發展的歷程就是統治者想要取走人民的擁有物，包含生命、財產、人身自由….，遭到人民反抗的過程。而人民要求這些侵犯到人民權利的命令必須有一定的規範，而且也要經由人民同意。簡單的道理就是借東西，都還總得說一聲吧！何況是可能有借無還的徵收呢？所以人民希望這些規範是由他們來制定，統治者只能做執行的工作。這就是基本的民主法律觀！


在這個民主的法律觀下，要求的不是效率，要求的是避免政府對人民的傷害。所以接下來就要考慮政府會造成什麼樣的傷害？還有在哪些地方造成傷害？

大家一定聽過「天賦人權」的說法，也一定聽過孫中山先生講的「人民的權力是爭來的！」倒底哪一個對呢？就歷史的發展來說，孫先生是對的。但是就功能性來說，洛克、盧梭的這種說法也是對的！為什麼我這麼說呢？這是必須把「天賦人權」放到歷史上的鬥爭來看(也就是孫先生所說的「爭」的過程)，孫先生是陳述一個歷史發展過程，但是面對「君權神授」的壓力，如何要百姓去和「神」爭呢？除非就是有另一個「神」。

這就好像今天我們面臨「愛台灣」的指控也很類似，你怎麼能說你「愛中國」呢？在當時，君權都「神」授了！這樣當然就沒辦法鼓吹「人權」，同樣的，你生活在台灣，鼓吹「愛中國」，當然也就和「賣台」畫上等號。當然其實我們都知道主張統一的朋友，很少是主張中共統一，但是當「台灣」兩個字幾乎等於「神」，我們怎麼可能像孫先生一樣講一些歷史發展過程呢？思考方向當然會以「台灣」(神)為主體。綠營的朋友喜歡把「國家尊嚴」當成真理，這和「君權神授」一樣理所當然，如果我們在乎的是「人權」，當然「人民的尊嚴」、「世界人民的尊重」，才有能力成為對抗的標準，所以這就是我「世界國家」的思考來源。

當然有了「天」來作為與「神」的對抗，「人權」才有機會免於「君權」的侵害，才能免於「多少罪惡假國家之名而行之」！唯有君權、「國家權力的行使」是經由人民同意，這樣個人的身家財產才能獲得保障，其餘的經濟、文化、藝術…才能進一步的發展。

君權或者說是「國家權力」，在哪些方面會侵害到人民的權利呢？當然第一個就是遊戲規則的制定，也就是法律。因此人民才會要求有一個常設機構來代表他們，來制定遊戲規則。這就是國會！國會就是人民的代表，大家有看過一群人在還沒討論過之前，對每一件事意見都一致的嗎？沒有吧？所以對國會的要求絕對不可能是效率，而是充分的討論，妥協之後達成的協議，理論上要求的是：「充分反映每一個人民的意見。」實際現實的基本上也要：「要求到反映每一個階層或族群人民的意見。」所以怎麼可能用學歷或專業能力來限制「人民的代表」呢？要求的反而是每一個代表要和選他的選區每一個人民做互動，才對吧？因為他的任務就是反映這個選區人民的意見，把它整合成這個選區的一致意見，不是嗎？

當然除了遊戲規則的制定之外，執行上的彈性也會影響到人民的權利。大家都聽過「依法行政」，似乎行政單位都不會有「行政命令」來執行法律的工作，其實很多執行面都是由「行政命令」所構成，因為法律不可能涵括每一個層面的細節，所以在執行上都會賦予一定的彈性。但是只要牽扯到人民的身家財產的保障權利，通常會用「法律保留」這個大家不經常聽到的名詞，其實就是「要有法律規定，否則行政命令無效」。舉例來說：死刑的判決，就一定要法律有詳細的規定，不然不能由行政機關來決定死刑的罪罰，罰款也類似，行政機關只能在法律規範的額度上下，來做判斷，不能逾越法律的規定。年紀稍長的朋友應該還記得當年汐止鎮鎮長廖學廣向建商徵收一萬元俗稱「鎮長稅」的環保經費，並向攤販收取七萬五千元不等的觀光夜市費，就是明顯違反「法律保留」的最佳例子。雖然廖鎮長看來像是「劫富濟貧」的羅賓漢，但是建商也是人民，他們當然可以拒絕法律沒有規範的行政命令。所以廖鎮長的「貪污案」雖然被高院刑事庭獲判無罪，但是行政法院這邊卻判處這個「租税」無效。就是這個「法律保留」的道理。

所以為免行政機關「先斬後奏」、「濫權違法」，在制度上的設計，才會要求行政機關向國會「負責」。如果只是「口頭負責」，我想行政機關大概也不會「鳥」國會。所以才會要求行政單位交預算書，這是審查未來一年的會計年度，行政機關要做哪些計畫？當然質詢、彈劾、調查…都是防止行政機關的濫權措施。


如同我過去說過，在民主國家裡面，國會的地位比行政機關高，因為它代表的是人民！但是現在大家都把焦點放在總統，認為總統就是國家的象徵。如果大家這樣想，那麼我們的國家和有國王的國家有什麼兩樣呢？別忘了帝制的國家就是「朕即國家」！

雖然我們在政治學的研究上，學者有發現行政權逐漸在引導國會的決策，尤其是歐美先進的民主國家也是如此。原因是因為在公共領域方面的事務越來越專業，例如環保、交通建設、甚至預算的編列也有龐雜到人民沒有辦法理解的趨勢。

但是這種觀察是來自行政官僚的意見越來越被採用的原因，並不影響人民監督政府是否濫權的基本制度結構，國會至高無上的觀念還是民主國家基本上的態度。反觀台灣，天佑阿扁、天佑台灣，國會是亂源，國會執政黨要過半，這些充滿「神授」的天子觀念和企圖把國會置於行政權的橡皮圖章，都是違反民主精神的思維。把公投置於選舉的花招，當然也不會是主權在民的思考，那只是讓行政權獲得背書的「圖章」思考。怎麼會是落實人民意志的具體實現呢？更不用說那樣的題目，有任何人民有完全相反的歧見存在，非得用公民全體投票來加以妥協。

民主的意涵不是在於投票，投票是僵局無法打破的最後手段，民主的真正過程在於投票之前的妥協商議過程，所以大家有沒有發現，為什麼一個陣營退出協商、抵制協商，會這麼的嚴重？因為那就是抗議協商遊戲規則不公平的原因，也是突顯整個後續的表決將是未經協商之後的「不合法」表決。所以退出協商、抵制協商，不僅是一種談判的手段，也是突顯整個決策是否符合民主程序的關鍵！

行政和立法兩個權力當然攸關人民的權利是否遭到侵害，不過，司法對於爭議的判決或者人民是否違法的判決，也攸關人民的權利是否受到公平的對待。在憲法上，這叫「司法審查權」。

麥迪遜和漢密爾頓是美國憲法制定和政治制度建立的關鍵人物。法國人孟德斯鳩的三權分立主張是他們最愛引用的著作。尤其那句話闡述「三權分立」的話，更是被他們反覆引用。麥迪遜曾經發揮孟德斯鳩的學說，警告權力集中必然導致「暴政」﹕「如若立法權、行政權和法院集於一身，不論是集於一個人、少數人或多數人，也不論是世襲、任命還是選舉產生，均可正確地斷定這是暴政。」

然而，「三權分立」並不意味著在政府的三個分支之間平均分配權力。因為，立法、行政和法院三個部門的權力是不平衡的。其中，立法與行政的權力遠遠大於法院的權力。漢密爾頓曾經對這三個權力做出比較﹕立法機關掌握財權並且制定法律；行政部門任命官員並且掌握武力；而法院既無軍權也無財權，只有判決權，而且判決能否得到執行也完全依賴行政部門。因而，他總結說﹕法院在三種分立的權力中屬於最弱的一種，難與立法、行政相提並論。尤其是司法權如何平衡立法與行政權，根本當初只是停留在學說，沒有實質的制度設計。

所以司法獨立到能左右行政與立法的爭議之上，也就是司法怎麼用來制衡政府的權力，是在馬歇爾大法官之後才漸漸成為憲政慣例。

美國第四任首席大法官馬歇爾約翰，自一八○一年出任這職務至一八三五年，長達三十五年之久。在任職期間最享譽美國最大的貢獻就是使最高法院在政府組織上成為併立的一個最高部門，即司法不受政治的干預。獨立行使憲法賦予的司法權，其次是一位已被亞當斯總統提名為哥倫比亞特區地方的治安法官且委任狀已經國務院蓋印的馬伯斯，他的委任狀卻被新任的國務卿扣壓不發，他向國務院交涉未果，便一狀告到最高法院，成為美國司法界所熟悉的「馬伯斯對國務卿麥迪遜的訴訟案」。這本來是一個對行政命令的訴訟，但是馬歇爾大法官把它引申到對法律案的看法。

他認為：憲法是由人民制定的：「憲法要麼是優先的、最高的法律，不能以普通方法加以改變；要麼憲法就如同普通立法一樣，立法機關想怎麼變就怎麼變。此外別無他途。如果是前一種的話，立法機關所立的與憲法相違背的法就不是法律；如果是後一種的話，那麼成文憲法就是荒謬的企圖，對於公民來說，限制權力的企圖本身就是不可限制的。」他又說：「顯然，制定憲法的人們都意在使憲法成為國家的根本法、最高的法，因此，任何政府理論都必然是，立法機關制定的法律若與憲法相違背就是無效的。」他認為，這是一條最基本的原則，必須堅守。

講真的，馬歇爾大法官也是聯邦黨的總統亞當斯總統在連任未成，去職前夕一連串故意任命的一環(和馬伯斯任命是同出一轍，只是馬歇爾早點就職)，因為大法官是終身職，這個手段是牽制後來的總統傑佛遜的政治手段，馬歇爾的判決也是有點私心的判決。但是傑佛遜總統的政府卻決心遵守這個判決，終於使得這個判決成為美國憲政慣例。

怎麼樣完美的制度，也要有人願意遵守才能運作，大家承認他是遊戲規則，大家才能開始玩遊戲。如果有人在遊戲中間一直改變規則，對自己有利，試想，其他參加遊戲的人不會喊：「賴皮」嗎？

馬歇爾大法官的判決之所以偉大，不僅僅在於他對憲法精神的精采詮釋，而更在於傑佛遜政府的所有官員對於憲法的認識與願意遵守的態度。反觀台灣，憲法只朝自己陣營有利的方向解釋，法律為行政權服務，這樣如何能建立「法治」的社會呢？法律不是用來管人民而已，更是來維持社會的公平正義、制定政府最基本的遊戲規則，不至於侵犯人民的基本權利。

如果只是漫談效率，還用電腦的作業程序來比擬，那麼最快的效率就是把反對者都殺光，全世界只剩你一個人，那麼最有效率！民主的制度根本設計就不是主張效率，而是和諧，當然難免會有競爭，但是卻是擁有大家一致認同的遊戲規則。遊戲規則不可能訂定十分完美，會隨者時代的演進而產生新的問題，但是重點在於當初的這種精神，尊重所有參與者的精神，也設身處地想自己可能參與的精神，而不是設計對自己有利的方式，要其他人來配合。民主制度為什麼說是公民社會的建立，就是基於這種大家都能參與的心態，大家應該都要關心的態度上去設計，試想你會請專家來設計你的生活嗎？專家只是提供意見，決定權還是在你自己吧！

台灣目前這種把公共事務交給政治人物的心態十分嚴重，這會危害到民主制度的基本設計。我來講一個故事，讓大家猜一猜它後續的發展。有一個國家在戰敗之後，負擔高額的戰債，經濟凋敝，內有內亂，社會秩序紊亂，政客惶惶終日都在進行權力鬥爭，人民苦不堪言，光是買一條麵包，就要150萬元。要採購民生物品要用卡車載錢去。

這時一個人，一個政黨，設立自己的政黨部隊，維持治安，倡導以物易物，放棄以黃金為本位的幣值計算，並用貨物交易穩定錢幣的價值，在地方上深獲好評，終於進軍國會，掌握國會多數席次。為了進一步施政，這位黨魁向人民要求賦予他更多的權力來解決國家的危機，人民在他十分有效率的魄力之下生活穩定，當然深信不疑，賦予他更多的權力。終於他解散國會，自命為元首，獨攬大權，設立秘密警察，剷除反對勢力，掌控軍警力量，高壓統治，還向鄰國發起攻擊，為的就是撕毀喪權辱國的戰敗合約。

大家有沒有很熟悉呢？對了！他就是希特勒和納粹黨！當然你也可以把後面的統治情結放到列寧、史達林或任何的獨裁政權上，情節都十分類似。這就是要求一個人、一個黨，效率解決問題，而大家默不關心，一直賦予權力的結果。

大家有沒有驚覺到好像我們也是往這個方向在發展呢？執政者和在野者都在要求更多的權力賦予，好像沒有人討論到公民如何參與，不是嗎？這就是新政必須走向現在兩個陣營不同的路線，也是我們在競爭上的最大優勢，大家怎麼能說他是空洞而不切實際呢？如果只是國家定位問題，我們就應該放棄其他的生活，那麼支持另外兩個陣營就好，何必這麼辛苦呢？所謂「危邦不居，亂邦不入」，當然大家可以用腳投票離開我們的家園，紐西蘭只用兩個指標來看國家發展是否良莠？那就是移民出境數與入境數，如果大家期望反對者都紛紛離開，用這種消滅式的思考，那麼這個國家的未來前途實在令我們十分堪憂！

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風輕水清，天下平.....................藍鯨
台灣應該有另一個選擇
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